A 2ª Seção do Supe­rior Tri­bu­nal de Jus­tiça (STJ) come­çou a ana­li­sar se os tra­ba­lha­do­res que tive­ram suas horas extras habi­tu­ais incor­po­ra­das ao salá­rio pela Jus­tiça do Tra­ba­lho podem incluir esses valo­res no cál­culo da pre­vi­dên­cia com­ple­men­tar – e rece­ber quan­tias mai­o­res de apo­sen­ta­do­ria. Como o tema é jul­gado por meio de recurso repe­ti­tivo, os pro­ces­sos sobre o assunto estão sus­pen­sos desde 2016 para aguar­dar o enten­di­mento a ser apli­cado aos demais casos.

Em geral, as empre­sas não incluem os valo­res de horas extras habi­tu­ais no reco­lhi­mento da apo­sen­ta­do­ria com­ple­men­tar. No jul­ga­mento, ini­ci­ado no dia 13 de junho, começou-se a dese­nhar que a inclu­são ou não depen­derá do regu­la­mento do fundo de previdência.

A ação ana­li­sada foi movida por uma bene­fi­ciá­ria da Fun­da­ção Ban­ri­sul de Segu­ri­dade Social. Por enquanto, for­mal­mente, segundo o anda­mento do pro­cesso, há ape­nas o voto do rela­tor, minis­tro Antô­nio Car­los Fer­reira. Em geral, ele reco­nhece o direito ao reflexo das horas extras habi­tu­ais obti­das em ações tra­ba­lhis­tas na revi­são de bene­fí­cio, a depen­der do que está redi­gido no regu­la­mento do plano.

Porém, a inclu­são des­ses valo­res só seria pos­sí­vel se o par­ti­ci­pante fizer a recom­po­si­ção da reserva mate­má­tica, já que não pode haver bene­fí­cio sem reserva que o garanta. Ele teria, então, que bus­car pos­te­ri­or­mente a repa­ra­ção do dano con­tra o patro­ci­na­dor (empresa) na Jus­tiça do Trabalho.

Ape­nas nos regu­la­men­tos que pos­suem pre­vi­são expressa con­trá­ria às horas extras habi­tu­ais não seria pos­sí­vel incluir os valo­res na base de cál­culo da com­ple­men­ta­ção de apo­sen­ta­do­ria. O jul­ga­mento foi sus­penso, após o voto do rela­tor, por pedido de vista do minis­tro Ricardo Vil­las Bôas Cueva (REsp 1312736).

Segundo o advo­gado que asses­sora a Fun­da­ção Ban­ri­sul de Segu­ri­dade Social no pro­cesso, Gui­lherme de Cas­tro Bar­cel­los, do Cas­tro Bar­cel­los Advo­ga­dos, todos os minis­tros já con­cor­da­ram com o voto do rela­tor. O que esta­ria em dis­cus­são seria ape­nas a modu­la­ção dos efei­tos – a par­tir de quando esse enten­di­mento vale­ria. Já o advo­gado Rafael Covolo, do R.C. Moy­ses & Fer­reira Advo­ga­dos Asso­ci­a­dos, que asses­sora a bene­fi­ciá­ria no pro­cesso, afirma que os demais minis­tros se mani­fes­ta­ram, mas não vota­ram formalmente.

Para Bar­cel­los, o voto do rela­tor ape­nas admite a pos­si­bi­li­dade das horas extras habi­tu­ais esta­rem no cál­culo do bene­fí­cio, desde que o pré­vio cus­teio tenha sido regu­lar­mente rea­li­zado durante todo o período de capi­ta­li­za­ção das reser­vas garan­ti­do­ras. “Con­si­de­rando que as ações ajui­za­das ocor­re­ram após esse período, o rela­tor com­pre­en­deu não ser pos­sí­vel a enti­dade fechada de pre­vi­dên­cia com­ple­men­tar ser con­de­nada ao reflexo das horas extras habi­tu­ais”, diz.

Como no caso em ques­tão o patro­ci­na­dor do plano (o Ban­ri­sul) não fez parte do pro­cesso, acres­centa, não pode­ria haver con­de­na­ção para a recom­po­si­ção de reserva mate­má­tica do bene­fí­cio. “Até por­que foi o patro­ci­na­dor, e não a enti­dade fechada de pre­vi­dên­cia com­ple­men­tar, quem frus­trou o direito do par­ti­ci­pante”, afirma.

De acordo com Rafael Covolo, que defende a bene­fi­ciá­ria no pro­cesso, “houve um erro no cál­culo do salá­rio de bene­fí­cio dos tra­ba­lha­do­res, hoje apo­sen­ta­dos, oca­si­o­nado por um ato ilí­cito do empre­ga­dor, no caso dos autos a ins­ti­tui­ção ban­cá­ria, que não pagou o salá­rio cor­reto na época do con­trato de trabalho”.

Para ele, as fun­da­ções se negam a refa­zer o cál­culo ale­gando que não come­te­ram ato ilí­cito, pois não tinham como saber que aquele salá­rio uti­li­zado para o cál­culo do bene­fí­cio estava incor­reto e que qual­quer revi­são de cál­culo teria como impe­di­mento o pré­vio cus­teio. Porém, segundo Covolo, a pro­posta, tendo em vista o voto do rela­tor, é que os tra­ba­lha­do­res façam o aporte para a revi­são de seus pro­ven­tos de apo­sen­ta­do­ria e, depois, ingres­sem com nova ação con­tra o antigo empre­ga­dor bus­cando uma reparação.

Esse enten­di­mento, con­tudo, na prá­tica é inviá­vel. Esta­mos falando de tra­ba­lha­do­res apo­sen­ta­dos que, em regra, não dis­põem de capi­tal para tal tipo de aporte, que na mai­o­ria dos casos che­gam à casa dos seis dígi­tos. Ainda não parece justo que a única parte que já foi lesada na his­tó­ria, ou seja, o tra­ba­lha­dor, tenha de supor­tar mais esses ônus”, diz o advogado.

A tarefa de bri­gar na Jus­tiça com os ban­cos (empresa) para cobrar essas dife­ren­ças, segundo Covolo, seria das fun­da­ções, segundo o artigo 8º da Lei Com­ple­men­tar nº 108, de 2001.

A advo­gada Gláu­cia Costa, sócia do LBS Advo­ga­dos, tam­bém defen­sora de bene­fi­ciá­rios, res­salta que, no caso admi­tido como repe­ti­tivo, a empresa patro­ci­na­dora não está no polo pas­sivo da ação, e, por isso, segundo os minis­tros, não teria como admi­tir a inclu­são prá­tica das horas extras habi­tu­ais no cál­culo. “Agora, se o patro­ci­na­dor já esti­vesse no polo pas­sivo da ação o bene­fi­ciá­rio teria essa pos­si­bi­li­dade reco­nhe­cida?”, questiona.

Ela res­salta que no mesmo dia 13 de junho o STJ admi­tiu em outro repe­ti­tivo (Resp 1360191) que a patro­ci­na­dora pode estar no polo de ações se come­teu ato ilícito.

Fonte: Valor Econô­mico — Legis­la­ção e Tributos

Sér­gio Hen­ri­que Tedeschi

Mes­tre e Espe­ci­a­lista em Direito Empresarial

Pro­fes­sor de Direito Empre­sa­rial, Tra­ba­lhista e Tributário

sergio@tep.adv.br