Jus­tiça altera cál­culo de con­tri­bui­ção
A mudança foi ins­ti­tuída pela Medida Pro­vi­só­ria (MP) nº 563, con­ver­tida na Lei nº 12.546, edi­tada para deso­ne­rar a folha de paga­men­tos.
Adri­ana Aguiar
Uma sen­tença da Jus­tiça Fede­ral de Belém excluiu o ICMS do cál­culo da con­tri­bui­ção pre­vi­den­ciá­ria patro­nal de uma fabri­cante de rolhas e gar­ra­fas PET. O setor é um dos obri­ga­dos, desde agosto de 2012, a reco­lher 1% sobre a receita bruta. Antes, o tri­buto era de 20% sobre a folha de salá­rios. A mudança foi ins­ti­tuída pela Medida Pro­vi­só­ria (MP) nº 563, con­ver­tida na Lei nº 12.546, edi­tada para deso­ne­rar a folha de paga­men­tos.
Até então, só havia limi­na­res sobre o assunto. O pre­ce­dente poderá inte­res­sar a diver­sos con­tri­buin­tes. Isso por­que vários seto­res da eco­no­mia já tive­ram a con­tri­bui­ção pre­vi­den­ciá­ria sobre a folha de paga­men­tos subs­ti­tuída por um per­cen­tual sobre o fatu­ra­mento. Entre eles, os de trans­porte rodo­viá­rio de car­gas, plás­ti­cos, enge­nha­ria e arqui­te­tura e táxi-aéreo.
A Receita Fede­ral esta­be­le­ceu que, ao reco­lher o tri­buto sob essa nova sis­te­má­tica, é pre­ciso incluir o ICMS no con­ceito de fatu­ra­mento, o que aumenta a base de cál­culo da con­tri­bui­ção. O mesmo enten­di­mento tem sido apli­cado para o cál­culo do PIS e da Cofins. Por isso, a empresa resol­veu levar essas ques­tões à Jus­tiça.
A indús­tria usou no pro­cesso o prin­ci­pal argu­mento da antiga tese sobre a exclu­são do ICMS da base de cál­culo do PIS e da Cofins, que ainda está pen­dente de jul­ga­mento no Supremo Tri­bu­nal Fede­ral (STF). De acordo com o advo­gado do con­tri­buinte para­ense, Breno Lobato Car­doso, do Leite Car­doso Advo­ga­dos, o imposto esta­dual não seria abran­gido pelo con­ceito de receita bruta. Assim, não deve­ria ser incluído na base de cál­culo. “O valor do ICMS não se encaixa como receita, já que esse valor não fica na conta ban­cá­ria da com­pa­nhia. O mero ingresso para o repasse ao Fisco não deve jus­ti­fi­car a inci­dên­cia sobre esses valo­res”, diz.
Para o juiz fede­ral subs­ti­tuto da 5ª Vara Fede­ral de Belém, José Flá­vio Fon­seca de Oli­veira, como o prazo dado pelo Supremo para que as ações que tra­tam da inclu­são do ICMS da base de cál­culo do PIS e da Cofins ficas­sem para­li­sa­das (sobres­ta­das) já ven­ceu, nada o impe­di­ria de ana­li­sar a ques­tão.
O STF come­çou a jul­gar um recurso extra­or­di­ná­rio sobre o tema. A mai­o­ria dos minis­tros já deci­diu pela exclu­são do ICMS da base de cál­culo do PIS e da Cofins. Porém, a União interpôs a ação decla­ra­tó­ria de cons­ti­tu­ci­o­na­li­dade (ADC) nº 18 com a inten­ção de rever­ter a deci­são até então des­fa­vo­rá­vel. Agora, a vota­ção deverá ser zerada e o jul­ga­mento rei­ni­ci­ado pelo Supremo.
Sem o sobres­ta­mento, o juiz con­si­de­rou que “o ICMS repre­senta tri­buto que se tra­duz ape­nas em valo­res tran­si­tó­rios no caixa da empresa, sem acres­cer de forma posi­tiva o seu patrimô­nio, mas sim do Estado, já que cons­ti­tui mero ônus fis­cal. Sua inclu­são na base de cál­culo do PIS e da Cofins enseja a tri­bu­ta­ção de riqueza que não per­tence ao con­tri­buinte”. Assim, deci­diu pela exclu­são do ICMS das bases de cál­culo do PIS, da Cofins e da con­tri­bui­ção pre­vi­den­ciá­ria.
O magis­trado ainda garan­tiu à indús­tria para­ense a com­pen­sa­ção ou res­ti­tui­ção dos valo­res pagos nos últi­mos cinco anos. Cabe recurso da deci­são.
Ape­sar da vitó­ria, o advo­gado Breno Lobato Car­doso acre­dita que a dis­cus­são só irá ter­mi­nar no Supremo. Para ele, porém, o jul­ga­mento pelo qual a Corte excluiu o ICMS da base de cál­culo do PIS e da Cofins Impor­ta­ção já sina­liza que os minis­tros ten­dem a ser favo­rá­veis aos con­tri­buin­tes.
O advo­gado Leo­nardo Maz­zillo, do WFa­ria Advo­ca­cia, tam­bém entrou com ações sobre o tema na Jus­tiça. Ele che­gou a obter limi­nar na 2ª Vara Fede­ral de Osasco (SP), em um dos cinco casos em que atua, para pagar a con­tri­bui­ção pre­vi­den­ciá­ria sem a inclu­são do ICMS no seu cál­culo. Porém, o desem­bar­ga­dor Luiz Ste­fa­nini, do Tri­bu­nal Regi­o­nal Fede­ral (TRF) da 3ª Região, cas­sou a limi­nar. Para o advo­gado, a sen­tença de Belém traz um pre­ce­dente favo­rá­vel sobre o assunto ao apli­car o mesmo raci­o­cí­nio da exclu­são do ICMS da base de cál­culo do PIS e da Cofins para a con­tri­bui­ção pre­vi­den­ciá­ria.
O coordenador-geral da repre­sen­ta­ção judi­cial da Fazenda Naci­o­nal, João Batista de Figuei­redo res­pon­deu, por nota ao Valor, que a juris­pru­dên­cia do Supe­rior Tri­bu­nal de Jus­tiça (STJ) é favo­rá­vel à Fazenda, no sen­tido da pos­si­bi­li­dade de inclu­são do ICMS na base de cál­culo do PIS e da Cofins. Para ele, as deci­sões de tri­bu­nais regi­o­nais fede­rais e de juí­zes de pri­meira ins­tân­cia que excluem o ICMS da base de cál­culo de tais con­tri­bui­ções deve­rão ser refor­ma­das pelo STJ. Figuei­redo res­sal­tou que o mesmo raci­o­cí­nio deve valer para a con­tri­bui­ção pre­vi­den­ciá­ria sobre a receita bruta. Ele acre­dita que o STJ, “tam­bém, neste caso, deci­dirá favo­ra­vel­mente à Fazenda Naci­o­nal”.
Fonte: Valor Econô­mi­coAs maté­rias aqui apre­sen­ta­das são reti­ra­das da fonte acima citada, cabendo à ela o cré­dito pela mesma.

Rob­son Ochiai Padilha

Prof. Mes­tre em Direito Empresarial

Espe­ci­a­lista em Direito Civil e Tributário

robson@tep.adv.br