A Lei Com­ple­men­tar 123/2006 foi ins­ti­tuída com o obje­tivo de esta­be­le­cer nor­mas gerais rela­ti­vas ao tra­ta­mento dife­ren­ci­ado e favo­re­cido a ser dis­pen­sado às micro e peque­nas empre­sas, no âmbito dos pode­res da União, dos Esta­dos, do Dis­trito Fede­ral e dos Muni­cí­pios, nos ter­mos dos arti­gos 146 , 170 e 179 da Cons­ti­tui­ção Fede­ral.
Na norma cons­ti­tu­ci­o­nal leva-se em conta prin­ci­pal­mente a capa­ci­dade con­tri­bu­tiva para se obter tra­ta­mento dife­ren­ci­ado. Ou seja, o fun­da­mento nor­ma­tivo do cons­ti­tuinte está pau­tado no prin­cí­pio da iso­no­mia, que se resume em dar tra­ta­mento desi­gual aos desi­guais; “menor carga tri­bu­tá­ria e redu­ção da buro­cra­cia aos peque­nos empre­sá­rios.”
A pri­ori o Esta­tuto do Sim­ples Naci­o­nal clas­si­fica como micro­em­presa quem fatura anu­al­mente até R$ 360.000,00 e como pequena empresa aquela que fatura até 3.600.000,00 no ano. Ocorre que a Lei Com­ple­men­tar, sob pro­testo de mui­tos par­la­men­ta­res e juris­tas, foi apro­vada com um segundo cri­té­rio de res­tri­ção ao ingresso do regime sim­pli­fi­cado, qual seja, o da ati­vi­dade exer­cida pelo con­tri­buinte.
Tais ati­vi­da­des veda­das ao Sim­ples encontram-se dis­pos­tas no artigo 17 do Esta­tuto. Observa-se, porém, que maior res­tri­ção está imposta aos pres­ta­do­res de ser­viço, uma vez que a exce­ção da con­ta­bi­li­dade, todas as demais pro­fis­sões regu­la­men­ta­das estão excluí­das. Isto é, o pro­fis­si­o­nal gra­du­ado e fis­ca­li­zado por Con­se­lho Pro­fis­si­o­nal (OAB, CREA, etc) não poderá optar pelo regime sim­pli­fi­cado de arre­ca­da­ção de tri­bu­tos.
Sabe-se no setor de Tec­no­lo­gia da Infor­ma­ção existe oferta de cur­sos de gra­du­a­ção, mas não há uma lei que regu­la­mente a ati­vi­dade pro­fis­si­o­nal, e por con­seqüên­cia ine­xiste um Con­se­lho Pro­fis­si­o­nal res­pec­tivo.
Impor­tante sali­en­tar que a ati­vi­dade exer­cida no “nível téc­nico”, na acep­ção esco­lar, é per­mi­tida. Assim, por exem­plo, ati­vi­dade de enge­nha­ria é vedada, mas a ati­vi­dade exer­cida pelo téc­nico ele­tri­cista, téc­nico em edi­fi­ca­ções, téc­nico hidráu­lica, é per­mi­tida segundo.
No caso dos ser­vi­ços de enge­nha­ria tal dis­tin­ção entre os níveis téc­ni­cos tornar-se faci­li­tada pela emis­são de ARTs, que são emi­ti­das pelos enge­nhei­ros no CREA. Mas, repise-se, que no setor de TI, não há pro­pri­a­mente uma dis­tin­ção de “conhe­ci­mento téc­nico”, e por esse motivo torna-se ainda mais difí­cil defi­nir qual é a ati­vi­dade vedada.
Cum­pre obser­var que a lei é de difí­cil inter­pre­ta­ção, já que as ati­vi­da­des veda­das ficam des­cri­tas da seguinte forma: “Art. 17, inciso XI — que tenha por fina­li­dade a pres­ta­ção de ser­vi­ços decor­ren­tes do exer­cí­cio de ati­vi­dade inte­lec­tual, de natu­reza téc­nica, cien­tí­fica, des­por­tiva, artís­tica ou cul­tu­ral, que cons­ti­tua pro­fis­são regu­la­men­tada ou não, bem como a que preste ser­vi­ços de ins­tru­tor, de cor­re­tor, de des­pa­chante ou de qual­quer tipo de inter­me­di­a­ção de negó­cios;”
Os ter­mos “inte­lec­tual” e “téc­nico” são uti­li­za­dos de forma dis­tinta ao con­ceito que rege o cri­té­rio de exclu­são da Lei do Sim­ples, que é o de excluir ati­vi­da­des com pro­fis­são regu­la­men­tada (quem pos­sui uma gra­du­a­ção). Salienta-se que por sete votos a qua­tro, o STF jul­gou cons­ti­tu­ci­o­nal o inciso XI do artigo 17 da Lei 123/2006, em Ação Direta de Incons­ti­tu­ci­o­na­li­dade pro­posta pela Con­fe­de­ra­ção dos Pro­fis­si­o­nais Libe­rais – CNPL, o que encer­rou a dis­cus­são acerca da isonomia.

ATIVIDADES LIGADAS À TI PERMITIDAS NO SIMPLES NACIONAL

A inter­pre­ta­ção abaixo está cen­trada basi­ca­mente na Lei nº 123/2006 e alte­ra­ções, e pode não refle­tir pro­pri­a­mente o que se entende como ati­vi­dade que dependa de maior conhe­ci­mento “inte­lec­tual”, termo este uti­li­zado na lei, repise-se para dife­ren­ciar cate­go­rias de contribuintes.

De qual­quer modo, importa des­ta­car quais as ati­vi­da­des NÃO vedadas:

CNAE DESCRIÇÃO DE ATIVIDADES ANEXO

3329–5/99 Ins­ta­la­ção de outros equi­pa­men­tos não espe­ci­fi­ca­dos ante­ri­or­mente. III
9512–6/00 Repa­ra­ção e manu­ten­ção de equi­pa­men­tos de comu­ni­ca­ção. III
6110–8/01 Ser­vi­ços de tele­fo­nia fixa comu­tada – STFC. III
6110–8/02 Ser­vi­ços de rede de trans­porte de tele­co­mu­ni­ca­ções – SRTT. III
6110–8/03 Ser­vi­ços de comu­ni­ca­ção mul­ti­mí­dia – SCM. III
6110–8/99 Ser­vi­ços de tele­co­mu­ni­ca­ções por fio não espe­ci­fi­ca­dos ante­ri­or­mente. III
6190–6/01 Pro­ve­do­res de acesso às redes de comu­ni­ca­ções. III
6190–6/02 Pro­ve­do­res de voz sobre pro­to­colo inter­net – VOIP. III
6190–6/99 Outras ati­vi­da­des de tele­co­mu­ni­ca­ções não espe­ci­fi­ca­das ante­ri­or­mente. III

Salienta-se, outros­sim, que tais ati­vi­da­des per­mi­ti­das estão pre­vis­tas na Lista de ser­vi­ços anexo à Lei Com­ple­men­tar nº 116/2003, que regula o ISS cobrado pelos Muni­cí­pios. Mas, o que torna nítida pela lei­tura dos CNAEs acima, é a pre­pon­de­rân­cia por ati­vi­da­des com “menor nível de conhe­ci­mento”, dando a enten­der que fora res­pei­tado o dis­posto no con­tro­verso inciso XI do artigo 17 da Lei nº 123/2006. De qual­quer modo, com base no novo posi­ci­o­na­mento res­tri­tivo as empre­sas de TI, cum­pre des­ta­car as ati­vi­da­des a pri­ori veda­das (proibidas):

6201–5/00 Desen­vol­vi­mento de pro­gra­mas de com­pu­ta­dor sob enco­menda.
6202–3/00 Desen­vol­vi­mento e licen­ci­a­mento de pro­gra­mas de com­pu­ta­dor cus­to­mi­zá­veis.
6203–1/00 Desen­vol­vi­mento e licen­ci­a­mento de pro­gra­mas de com­pu­ta­dor não-customizáveis.
6209–1/00 Suporte téc­nico, manu­ten­ção e outros ser­vi­ços em tec­no­lo­gia da infor­ma­ção.
6311–9/00 Tra­ta­mento de dados, pro­ve­do­res de ser­vi­ços de apli­ca­ção e ser­vi­ços de hos­pe­da­gem na inter­net.
6204–0/00 Con­sul­to­ria em tec­no­lo­gia da infor­ma­ção.
7490–1/99 Outras ati­vi­da­des pro­fis­si­o­nais, cien­tí­fi­cas e téc­ni­cas não espe­ci­fi­ca­das ante­ri­or­mente.
7810–8/00 Sele­ção e agen­ci­a­mento de mão-de-obra.
7820–5/00 Loca­ção de mão-de-obra tem­po­rá­ria.
7830–2/00 For­ne­ci­mento e ges­tão de recur­sos huma­nos para terceiros.

CONCLUSÃO

Com a devida vênia, entende-se que o pedido de ampli­a­ção das ati­vi­da­des do setor TI é uma rei­vin­di­ca­ção justa, mas além de repre­sen­tar uma perda na arre­ca­da­ção (mui­tas empresa irão optar pelo regime sim­pli­fi­cado em detri­mento da apu­ra­ção pelo Lucro Pre­su­mido), se soma aos recla­mes de milha­res de pro­fis­si­o­nais que estão excluí­dos, e o risco de ampliar as ati­vi­da­des pode repre­sen­tar uma nova dis­cus­são acerca da incons­ti­tu­ci­o­na­li­dade, pois o polê­mico inciso XI, artigo 17, em comento, fora, pela mai­o­ria da Corte do Supremo, tido como cons­ti­tu­ci­o­nal.
Ou seja, se ampli­ada a gama de ati­vi­dade para TI, nada impede que outras cate­go­rias de pro­fis­si­o­nais, inclu­sive repre­sen­ta­das por for­tes Con­se­lhos (OAB, CREA, CRESSI, CRM, etc), façam igual pedido de fle­xi­bi­li­za­ção. Inclu­sive, exis­tem pro­je­tos de lei no sen­tido de revo­gar os diver­sos inci­sos do artigo 17, em espe­cial o inciso XI. Nesse caso, pre­va­le­ce­ria como requi­sito essen­cial ao regime Sim­pli­fi­cado a capa­ci­dade con­tri­bu­tiva, isto é, o fatu­ra­mento anual infe­rior a R$ 3.600.000,00.
De todo modo, a ambi­gui­dade da Lei Com­ple­men­tar, repise-se, tida como cons­ti­tu­ci­o­nal, gera diver­sas inter­pre­ta­ções, ocasionando-se inse­gu­rança jurí­dica, prin­ci­pal­mente para os pres­ta­do­res de ser­vi­ços vin­cu­la­dos à TI, que optem pelo regime tri­bu­tá­rio sim­pli­fi­cado.
As empre­sas que optem pelo regime Sim­pli­fi­cado devem obser­var com cui­dado as ati­vi­da­des per­mi­ti­das. Além de aten­tar para a alí­quota defi­nida no Anexo 3 (alí­quo­tas de 6% a 17,42%) e 5 (alí­quo­tas de 17,50% a 22,90%) da Lei nº 123/2006.
Por­tanto, a depen­der da ati­vi­dade esco­lhida e do Anexo, em espe­cial o Anexo 5 com maior carga tri­bu­tá­ria, poderá ser van­ta­joso os regi­mes nor­mais de apu­ra­ção, pois ini­ci­al­mente o Lucro Pre­su­mido e Lucro Real, apre­sen­tam bene­fí­cios fis­cais , trans­fe­rem e acu­mu­lam cré­di­tos . Sendo rele­vante comen­tar que o setor de TI está enqua­drado na regra de “deso­ne­ra­ção da folha”, pre­vista na Lei 12.546/11, art.7º., Inciso I, que sen­si­vel­mente altera a base de cal­culo e alí­quota de reco­lhi­mento da con­tri­bui­ção pre­vi­dên­cia. E o impacto dessa mudança depen­derá do fatu­ra­mento e da des­pesa com folha de paga­mento (empre­ga­dos com regis­tro tra­ba­lhista), destacando-se sobre­ma­neira a neces­si­dade de pla­ne­ja­mento tri­bu­tá­rio.
Outro cui­dado a ser obser­vado pela empresa que optar pelo Sim­ples, é que os con­tra­tos e docu­men­tos con­tá­beis, em espe­cial as Notas Fis­cais, devem cor­res­pon­der aos CNAEs de ati­vi­da­des não veda­das, sob pena do risco de desen­qua­dra­mento, o qual pode cau­sar a ruína da empresa, pois pode ser apli­cada multa de 250%, em caso de fraude, e a cobrança retro­a­tiva dos últi­mos 5 anos na forma do regime do Lucro Pre­su­mido.
Pre­ven­ção e pla­ne­ja­mento jurí­dico con­tá­bil são indis­pen­sá­veis, tal como temos regu­lar­mente indi­cado a nos­sos clientes.

Rob­son Ochiai Padilha

Prof. Mes­tre em Direito Empresarial

Espe­ci­a­lista em Direito Civil e Tributário

robson@tep.adv.br